同日申请时，商标注册申请人应如何提供在先使用证据？

随着我国商标注册申请量的逐年增长,同日申请的情况越来越多。我国《商标法》第三十一条规定:"两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。"由此可见,我国实行申请在先的商标保护原则,同时以使用在先原则为补充。

根据《商标法实施条例》第十九条的规定,同日申请人应及时提供商标注册前在先使用证据,此乃申请人主动出击、维护商标权利的关键环节。商标的生命在于使用,使用过程中必然产生大量证据,因此许多申请人认为只要对商标进行了使用,提供使用证据并非难事。但在审查实践中,很多申请人因提供使用证据不合格而失去了主张权利的机会。那么遇到同日申请的情况,申请人应如何提供使用证据？本文将结合审查实践中的常见问题进行解答。

笔者将同日申请使用证据的审查要点总结为4W+1H,即WHO、WHAT、WHEN、WHERE和HOW。申请人在提供使用证据时,不妨对照下列要点进行检查,确保提供的证据有效。

WHO:证据中谁是商标使用的主体？

这个问题看似简单:申请人提供的证据是在自己商业活动中产生的,怎么可能是别人的？但是,实践中申请人在这个问题上折戟的例子屡见不鲜。

申请人与证据使用人应为法律意义上的同一人。实践中,子公司的使用证据不能证明母公司对商标的使用,而分公司的使用证据则可直接视为总公司的使用。这是因为《公司法》规定子公司具有法人资格,与母公司为不同法人,而分公司不具有法人资格,仅为总公司的分支机构。母公司若要获取证据的效力,需子公司委托母公司行使商标注册申请的权利。同理,公司的法定代表人以自然人身份申请注册商标,也不能直接视为公司对商标的使用证据。

另外,申请人若存在改制、变更名称等情况,需提供工商部门或其他主管部门发放的《准予变更登记通知书》或其他文件,证明证据使用人与申请人为同一人。

WHAT:证据中商标使用在什么商品或服务项目上？

证据是否表明商标使用在指定的商品或服务项目上,是申请人容易忽视的另一问题。在实践中,笔者发现服务商标提供的使用证据更容易忽视这一问题。

例如,药店商标申请人指定商标使用在《类似商品和服务区分表》中3509类似群中"药品零售或批发服务"上,提供了带有申请商标的药品包装、药品销售合同、药品宣传广告等资料,这虽能说明申请人对商标进行了使用,却是使用在了第5类"人用药"等商品上,并非在药店上的有效使用。带有申请商标的门店装潢照片、药店门头制作合同、药店宣传广告、含药店字号的合同和发票等资料才能表明商标在指定服务上的使用。

同理,商标在服装（2501类）上的使用不等同于在服装制作（4010类）上的使用,在计算机程序（0901类）上的使用不等同于在计算机编程（4220类）上的使用,在眼镜（0921类）上的使用不等同于在眼镜行（4405类）上的使用。如此种种,申请人需注意辨别商品和服务间的区别,针对自己指定的商品或服务提供证据。

WHEN:证据能追溯到商标何时使用？

首先,所有证据都应证明商标是在提交注册申请之前使用的,否则不能主张在先使用的权利。其次,在多个同日申请人均提供有效证据的情况下,提供的使用证据则只能以早取胜,这就要求申请人在商标使用之初就注意留存相关证据。实践中,有的申请人声称自己使用商标的时间比对方早,但由于没有妥善保管早期证据,致使提供的证据能追溯到的时间比对方晚。在这种情况下,申请人距离取得商标注册证仅一步之遥,却又失之交臂,令人遗憾。

WHERE:证据中商标使用地点是否为我国《商标法》效力所及之地？

所有知识产权都具有地域性特征,商标权也不例外。既然商标的主要功能在于使消费者区分商品与服务的来源,那么商标在境外的使用并不能使境内消费者将其与特定的商品服务提供者联系在一起,不能视为有效使用。因此,申请人尤其是国外和我国港澳台地区申请人,在提供商标使用证据时,请注意其使用地点一定要在我国《商标法》效力所及之地,即中国大陆地区。

HOW:证据的证明力如何？

判断证据的证明力,主要是考虑其可信度、影响力等因素,需要对证据材料进行具体分析。在实践中常考虑的问题有:证据中的商标是否位于明显位置且用于识别商品来源,复印件是否经过公证,合同是否合法有效,广告宣传的覆盖面和力度如何,参加展会的影响力怎样等。

商标在使用过程中离不开市场主体对品牌的宣传和维护,承载着使用人的商誉,若因提供不了有效在先使用证据而遭到驳回,就意味着前期的投入得不到有效回报。因此,在遇到同日申请的情况时,申请人应按照要求,积极准备并及时提交在先使用证据,捍卫自己的商标权。（作者：商标局审查八处杨聪玲，中国工商报，2015-07-13）