四、损害他人在先权利审理标准

《商标法》第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……。

1.引言

本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。

在商标异议、不予注册复审及无效宣告案件审理中，涉及在先权利保护问题的，以本标准为原则进行个案判定。

本条所指的“现有”一般应当以系争商标申请注册日为时间点，确定在先权利是否形成，是否仍处于合法状态，但如果在先权利在案件审理时已不存在的，则一般不影响系争商标的注册。

2.在先权利

2.1字号权

2.1.1将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的字号相同或者近似的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先字号权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.1.2适用要件

（1）在系争商标申请注册之前他人已在先登记或使用其字号；

（2）该字号在中国相关公众中具有一定的知名度；

（3）系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害。

2.1.3关于在先字号权的界定

以字号权对抗系争商标的，字号的登记、使用日应当早于系争商标的申请注册日。

在先享有字号权的事实可以用企业登记资料、使用该字号的商品交易文书、广告宣传材料等加以证明。

2.1.4关于混淆可能性的判定

混淆的可能性是指，系争商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品/服务来自于字号权人，或者与字号权人有某种特定联系。

认定系争商标容易与在先字号发生混淆，可能损害在先字号权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：

（1）系争商标与字号的近似程度

原则上系争商标与在先字号相同或基本相同时可能容易产生混淆，但在个案中应根据在先字号的独创性、知名度对系争商标与字号是否构成近似进行判断。

（2）系争商标指定使用的商品/服务与字号权人实际经营的商品/服务的关联程度

对在先字号权的保护原则上应当以与字号权人实际经营的商品/服务相同或者类似的商品/服务为限，但在个案中应根据在先字号的独创性、知名度，以及双方商品/服务的关联程度，具体确定该在先字号的保护范围。

2.1.5对于企业名称的简称、事业单位及其他组织的名称及简称、个人合伙及个体工商户的字号及简称均参照适用本标准。

2.2著作权

2.2.1未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.2.2 适用要件

（1）在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权；

（2）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；

（3）系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；

（4）系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

2.2.3 关于在先著作权的界定

在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。

在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据。

对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。

2.2.4“作品”是指受到《中华人民共和国著作权法》保护的客体。

2.2.5如果系争商标注册申请人能够证明系争商标是独立创作完成的，则不构成对他人在先著作权的损害。

2.2.6系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权人许可的事实承担举证责任。

根据《中华人民共和国著作权法》及其《实施条例》的有关规定，系争商标注册申请人应当就著作权人做出过直接的、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示举证证明。

2.3 外观设计专利权

2.3.1未经授权，将他人享有专利权的外观设计申请注册商标，致使在先外观设计专利权人的利益可能受到损害的，可以适用商标法第三十二条前半段对系争商标不予核准注册或者予以无效宣告。

2.3.2适用要件

（1）在系争商标申请注册及使用之前他人已在先享有外观设计专利权；

（2）系争商标与外观设计相同或者近似。

2.3.3 关于他人在先外观设计专利权的界定

外观设计专利的授权公告日应当早于系争商标注册申请日及使用日。

当事人主张在先享有外观设计专利权的，应当提交外观设计专利证书、年费缴纳凭据等证据材料加以证明。

2.3.4 对系争商标与外观设计相同或者近似的判断

关于系争商标与外观设计相同或者近似的判断，既可以就系争商标与外观设计的整体进行比对，也可以就系争商标的主体显著部分与外观设计的要部进行比对。

有关系争商标与外观设计相同或者近似的认定，原则上适用商标相同、近似的审查标准。外观设计专利中的文字仅保护其特殊表现形式，含义并不在专利权保护范围内。

2.3.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得外观设计专利权人授权的事实承担举证责任。

2.4 姓名权

2.4.1未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.4.2 适用要件

（1）在相关公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人；

（2）系争商标的注册给他人姓名权可能造成损害。

2.4.3 他人的姓名包括本名、笔名、艺名、别名等。

“他人”是指提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。

2.4.4认定系争商标是否损害他人姓名权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向姓名权人或者与姓名权人建立对应联系为前提，既包括系争商标与他人姓名完全相同，也包括虽然系争商标与他人姓名在文字构成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相关公众的认知中指向该姓名权人。

未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的，或者明知为他人的姓名，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人姓名权的损害。

2.4.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得姓名权人许可的事实承担举证责任。

在系争商标申请注册日之前姓名权人撤回许可的，超出姓名权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在姓名权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

2.4.6使用姓名申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定进行审查。

2.5 肖像权

2.5.1未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.5.2 适用要件

（1）在相关公众的认知中，系争商标图像指向该肖像权人；

（2）系争商标的注册给他人肖像权可能造成损害。

2.5.3 “他人”是指提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。

肖像是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。

2.5.4认定系争商标是否损害他人肖像权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向肖像权人或者与肖像权人建立对应联系为前提。

将他人的肖像照片作为系争商标申请注册的，不以他人是否具有公众知名度为保护前提；将他人的肖像画作为系争商标申请注册的，一般应考虑他人知名度情况在个案中确定保护范围

未经许可使用公众人物的肖像申请注册商标的，或者明知为他人的肖像，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人肖像权的损害。

2.5.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得肖像权人许可的事实承担举证责任。

在系争商标申请注册日之前肖像权人撤回许可的，超出肖像权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在肖像权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

2.5.6使用他人的肖像申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第（七）、第十条第一款第（八）项的规定进行审查。

3.在先权益

3.1知名商品/服务特有名称、包装、装潢

3.1.1将与他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢相同或者近似的文字、图形等申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使该合法权益人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

3.1.2适用要件

（1）在系争商标申请注册之前他人已在先使用知名商品/服务特有名称、包装、装潢；

（2）他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢未获准注册为商标；

（3）系争商标与他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢相同或者近似；

（4）系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆或误认，致使在先知名商品/服务特有名称、包装、装潢权益人的利益可能受到损害。

3.1.3知名商品/服务特有名称、包装、装潢的认定

具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢应当认定为“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，不能被认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：

（一） 商品的通用名称、图形、符号；

（二） 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三） 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四） 其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

3.1.4关于混淆可能性的判定

认定系争商标容易与在先该知名商品/服务特有名称、包装、装潢发生混淆，可能损害在先权益人的利益，应当综合考虑系争商标与该知名商品/服务特有名称、包装、装潢的近似程度以及系争商标指定使用的商品/服务与知名商品/服务的关联程度。

3.2 其他应予保护的合法在先权益

P165-173